我不知道新的土地出让制度的规定是否属于将于今年7月1日起执行的《中华人民共和国行政许可法》的管辖范围，我也不知道哪个国家法律授予了监察部制定土地出让制度的权利，我更不理解是中国的《城市房地产管理法》权利大还是国土资源部的权利更大。但我知道1994年7月5日以中华人民共和国第29号主席令公布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条对国有土地使用权出让的明确规定。

一、 谁有权决定国有土地使用权的出让制度

　　《房地产管理法》第六条中明确规定了国务院建设主管部门和土地管理部门按照国务院的分工管理全国房地产工作，那么是否是说涉及房地产的管理工作应由两个主管部门共同拟定管理规则，而非国土资源部与监察部制定规则。房地产法中已明确了土地使用权可以采取拍卖、招标或者协议出让的方式。也就是说协议出让是法律规定的出让方式之一。

　　同时规定商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地（非商品住宅），有条件的必须拍卖或招标，而没有条件的可以协议出让。那么什么是拍卖、招标或协议出让的条件呢？法律中没有规定.是否可以理解为拟出让的土地至少应完成了七通一平和市政规划，而不应该是毛地的宗地招、拍、挂。如果将土地的征地、拆迁、安置、开发、市政设施配套等土地整理的工作都作为土地的出让内容，大约不是件合理的事情。

　　尤其是这部分工作本来就不是城市土地管理部门负责，而是城市建设管理部门主管的事宜，也不应将土地开发工作的利润也计入到土地使用的出让租金之中。事实上在执行11号令的招拍挂中的土地许多是并不具备这种条件的，也多次和多宗的出现了因此而形成的政府出让方的违约问题，如济南、南京、天津、北京等大批城市都出现过政府违约，部分城市政府出让违约的土地高达40％以上。事实上也几乎没有任何一家支付了大量土地出让款而不能如期如约拿到土地的开发商，可以按招拍挂时的合约条款而向出让方提出违约索赔，政府的诚信也因此在招拍挂的行为中被严重的损害了。

　　首先应在法律中明确的是国务院的土地管理部门是否有权修改经全国人大常委会审议通过，并以国家主席令公布的法律（房地产法中并没有授权国土资源部有对法律的解释权），哪怕其仅仅修改了其中的一部分或局部，这也是违法和不能令国内外社会信服的。部门规章只能在遵守法律的条件下规定实施的细则以强化法律的作用，而无权去修改或任意解释与变更法律的原意。并非因国务院有对国土资源部土地管理的分工，国土资源部就因此可以解释和变更法律，甚至国务院也无权修改法律，除非法律经人大批准而修订。

　　按上述逻辑似乎国土资源部的11号令根本就是不应被承认和被执行的。但事实上11号令不但已成为所有城市不管房地产法是如何规定都必须执行的指令。并且被监察部用严处的政令加上了一道封条，使11号令成为了带有浓厚的政治色彩可以不被法律所约束的、必须严格执行的法规。为什么就没有人认真的提出这样一个问题，是房地产法在制定土地出让的制度，还是国土资源部有权制定土地使用权出让的制度呢？

　　　　二、为什么要实行招拍挂的规定

　　11号令第一条就明确：为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度而出台此规定。但实际这项法规的出台并对房地产法律所做出的修正却正是出自于中央纪委和国务院廉政会议的精神之下。从1992年土地使用权有偿出让条例出台至今，由于党政主管领导的权利约束和民主监督上的制度缺陷，在土地协议出让工作中出现了用权钱交易，损害国家财产利益，换取个人非法财富的腐败行为。

　　大量的官员不能在有效的制度管理约束下和无激励的行政报酬制度中抵制外来花花世界的各种金钱、美女的诱惑，而成为了人民的罪人。因此将所有的犯罪诱因归结于土地使用权的协议出让制度，并希望用土地出让制度的改变来增加腐败的成本和难易程度，并用招拍挂的方式堵住土地作为国有资源、资产的流失（或许还能大捞一笔）。不是从党政干部公共权力使用的管理法上建立长效的激励与约束机制出发，不是积极的从加强民主监督与用人制度上出发，而是被动的企图用土地出让制度办法的改变来人为的设置障碍，靠增加交易的复杂性和交易的成本来限制腐败的产生。

　　即使这种土地使用权出让方式的改变能解决了腐败的表面问题，但是否能解决整个行政管理制度上腐败问题。其实大家都知道，除了土地资源的权力化分配可能产生腐败之外，任何稀缺资源在政府垄断审批、分配、交易的过程中都会出现严重的腐败，如用人制度上、干部任免上、财政拨款上、贷款审批上、税费减免上、资源分配上、各种指标的划拨与转批上（如进出口指标）、行政许可上等等数不胜数的权钱产生利益交换的过程中都滋生着腐败的根苗，而是否其它的类似审批都能用招拍挂来解决可能出现的腐败问题呢？

　　是否不用招拍挂也同样在行政管理制度的改进中也能防止腐败的产生呢？从整个国家的经济运行体制、从计划经济向市场经济的转换中，大量政府权力被用于非公共服务的垄断资源分配和经营许可证上。从制度经济学的观点看制度的缺陷是不可能靠某一单项的分配方式改变而形成防火墙作用的，改革政治体制才可能从根本上防止腐败。不改变现有行政管理体制而试图用限制市场经济的竞争运行和垄断来解决腐败是不可行的。只要垄断存在各种因垄断而产生的利益交换就不可能避免的一定会出现防不胜防的腐败问题。

　　假如一个制度的设计不是从这个制度本身对市场可能产生的影响出发，而是因为满足制度所管理与约束的市场行为之外的腐败而设计，那么这种制度的出台就一定会产生许许多多的弊病，并且不会给市场和制度所要建立的行为本身带来最优的改进。市场经济中没有一项游戏规则可以在有人为因素的情况下变得公平、公开、公正。

　　除非这一游戏规则可以在没有人为因素的情况下，特别是没有官为的影响而能自行运转（如银行的自动存款机）。否则这一制度就一定会在上有政策下有对策的博弈中被扭曲而名存实亡。如11号令出台一年多的时间中仍不断的出现假招标、假拍卖、假挂牌或陪标、串标的问题，其根本原因就在于这种出让制度设计的心态和其试图达到的目的都不在于事件的本身，而在于事件的背后。当为治头痛而让脚抹药时，政府行政管理体制有病而让市场吃药时，就一定会顾此失彼。当制度失去其本身应有的尊严，则不可避免的无法使政策达到最大限度的优化，真正

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